{"id":7670,"date":"2016-06-01T10:32:55","date_gmt":"2016-06-01T09:32:55","guid":{"rendered":"https:\/\/www.albeeassociati.it\/?p=7670"},"modified":"2024-11-12T09:45:13","modified_gmt":"2024-11-12T08:45:13","slug":"a-clausola-arbitrale-nei-contratti-internazionali-e-le-alternative-dispute-resolution-non-adjudicative","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.albeeassociati.it\/en\/a-clausola-arbitrale-nei-contratti-internazionali-e-le-alternative-dispute-resolution-non-adjudicative\/","title":{"rendered":"La clausola arbitrale nei contratti internazionali e le Alternative Dispute Resolution non adjudicative"},"content":{"rendered":"

Nella negoziazione di un contratto internazionale<\/strong> \u00e8 certamente di importanza fondamentale individuare le modalit\u00e0 con le quali possono essere risolte le controversie che possono insorgere<\/strong>.<\/p>\n

La soluzione dell\u2019arbitrato<\/strong> \u00e8, spesso se non sempre, quella preferibile.<\/p>\n

I vantaggi nel decidere di inserire una clausola arbitrale<\/strong> nel contratto sono da un lato l\u2019efficienza, la velocit\u00e0 e la confidenzialit\u00e0 del procedimento e, dall\u2019altro, la stabilit\u00e0 della decisione.<\/p>\n

In particolare per gli arbitrati internazionali<\/strong> tali vantaggi<\/strong> sono certamente superiori a quelli attribuiti ad un arbitrato nazionale: l\u2019indipendenza dell\u2019arbitro (degli arbitri<\/em>), la limitata possibilit\u00e0 del c.d. forum shopping<\/em> e la circolazione internazionale delle decisioni arbitrali ai sensi della Convenzione di New York del 1958.<\/p>\n

Gli svantaggi<\/strong>, invece, sono pi\u00f9 che altro rappresentati da due limiti: non vi \u00e8 il potere di emettere provvedimenti provvisori n\u00e9 il diritto di intervento di terze parti.<\/p>\n

\"La<\/p>\n

Bisogna quindi operare una<\/strong> distinzione netta tra arbitrato nazionale ed arbitrato internazionale<\/strong>: come discusso in un recente convegno (la Summer School in Transnational Commercial Agreements, Litigation and Arbitration tenutasi a Vicenza nella settimana del 23-27 Maggio<\/em>) \u00e8 la stessa differenza che intercorre tra l\u2019elephant<\/em> ed il sea elephant<\/em><\/strong>. L\u2019unico elemento in comune \u00e8 dato infatti dall\u2019identit\u00e0 del nome.<\/p>\n

Cos\u00ec, tra un procedimento arbitrale nazionale ed uno internazionale<\/strong> in comune vi \u00e8 solo l\u2019accordo delle parti a volere devolvere le controversie ad un arbitro con l\u2019effetto di derogare alla giurisdizione statale, di uno degli Stati delle parti o di un terzo Stato.<\/p>\n

Se una normale clausola sulla giurisdizione richiede un\u2019accuratezza nella scelta della legge applicabile, del foro e, circostanza di non scarsa importanza, anche del luogo della consegna della merce per tutte le problematiche derivanti, una clausola arbitrale necessita di pi\u00f9 accorgimenti<\/strong>.<\/p>\n

In prima battuta la scelta del luogo dell\u2019arbitrato<\/strong> ed, eventualmente, dell\u2019organismo cui ricorrere<\/strong>: \u00e8 importante infatti sapere che i partner internazionali talora prediligono determinate camere arbitrali e tuttavia queste non sono sempre le pi\u00f9 utilizzate (si pensi a Parigi e a Londra<\/em>).<\/p>\n

Di non meno importanza riveste la scelta della lingua dell\u2019arbitrato<\/strong>: si rifletta, infatti, su tutti i costi di traduzione ed ai compensi dei consulenti abili nell\u2019idioma scelto oltre, ovviamente, a tutti i problemi di interpretazione dati dal significato di ogni singolo vocabolo che, con la traduzione, si possono perdere.<\/p>\n

La scelta deve anche essere ponderata in merito sia al numero di arbitri<\/strong> – arbitro unico o collegio arbitrale – che alle skills <\/em><\/strong>che questi devono possedere.<\/p>\n

Nel dettaglio per quanto attiene alla scelta dell\u2019arbitro – sia di parte che unico – si deve tenere in considerazione l\u2019esperienza riferita a casi analoghi ma anche quella in generale<\/strong>, la perfetta conoscenza da parte dell\u2019arbitro<\/strong> che si intende nominare della lingua dell\u2019arbitrato ed anche la nazionalit\u00e0, la disponibilit\u00e0 ed il potere di persuasione<\/strong> oltre che, ovviamente, la reputazione, l\u2019indipendenza e l\u2019imparzialit\u00e0<\/strong>.<\/p>\n

Un particolare rilievo deve essere dato alla scelta della legge applicabile<\/strong>: va ricordato, infatti, che vi sono leggi nazionali che prevedono che, qualora sia iniziato il procedimento arbitrale, questo debba essere proseguito anche nel caso in cui la clausola arbitrale sia in realt\u00e0 invalida.<\/p>\n

Preme anche evidenziare che rispetto ad un arbitrato istituzionale – come quello in generale sopra delineato – se la preferenza ricade su un arbitrato ad hoc<\/em><\/strong> – quindi \u201cricamato\u201d dalle parti (quasi letteralmente, talvolta!) in ogni sua fattispecie – \u00e8 imprescindibile disciplinare minuziosamente tutta la procedura da seguire.<\/p>\n

Nelle clausole arbitrali<\/strong> si legge, di solito:<\/p>\n

should a disagreement regarding this contract arise, the two parties will discuss it with good faith<\/em> <\/strong><\/p>\n

nel caso dovesse presentarsi un disaccordo riguardo il presente contratto, le due parti ne discuteranno secondo buona fede<\/strong><\/p>\n

o anche<\/p>\n

both parties shall use their best efforts to resolve by mutual negotiation and agreement any disputes, controversies and differences which may occur between the parties in connection with this agreement<\/em> <\/strong><\/p>\n

entrambe le parti dovranno adoperare i loro migliori sforzi per risolvere di comune accordo ogni eventuali dispute, controversie e differenze che possano verificarsi tra loro in relazione al presente accordo<\/strong><\/p>\n

e poi l\u2019inciso successivo prevede la devoluzione della controversia ad un arbitro, con tutte le caratteristiche sopra riportate, qualora la negoziazione non porti ad una composizione bonaria della controversia che sta per insorgere.<\/p>\n

\"La<\/p>\n

Si ritiene che una tale clausola c.d. di rinegoziazione a volte non basti ma che sia necessario prevedere altri modi di risolvere le controversie internazionali che stanno a met\u00e0 tra la \u201cdiscussione secondo buona fede<\/em>\u201d e l\u2019arbitrato: queste sono le c.d. ADR non adjudicative<\/em><\/strong> (i.e. conciliation\/mediation; neutral evaluation; expert determination; med-arb; mini-trials; dispute boards<\/em><\/strong>).<\/p>\n

Senza entrare nel dettaglio delle singole procedure si pu\u00f2 evidenziare come nella mediation<\/em><\/strong> (mediazione<\/em>) il mediatore pu\u00f2 utilizzare differenti tecniche (c.d. facilitative, evaluative o transformative<\/em>) per condurre le parti – coinvolgendole attivamente – ad una soluzione che non \u00e8 una decisione ma un accordo tra le stesse<\/strong> volto a risolvere la disputa mentre, in un procedimento arbitrale, l\u2019arbitro \u00e8 comunque terzo e decide come un \u201cgiudice\u201d.<\/p>\n

E addirittura con il termine dispute boards<\/a> <\/em><\/strong>si ricomprendono metodi di risoluzione della controversia – prettamente americani – con i quali le parti, a priori, decidono quanto pu\u00f2 essere vincolante la soluzione adottata oppure con le med-arb<\/a><\/em> si attiva una forma di arbitrato in cui l\u2019arbitro inizia come mediatore<\/strong> ma, solo in caso di fallimento della mediazione, impone una decisione vincolante per le parti<\/strong>.<\/p>\n

L\u2019inserimento di questo step<\/em> intermedio<\/strong> se, da un lato, pu\u00f2 portare ad un allungamento generale della risoluzione della controversia – sempre comunque in termini di certezza poich\u00e9, con una clausola scritta attentamente, il procedimento per esempio di mediazione ha tempistiche ben definite – dall\u2019altro lato, in caso di soluzione, pu\u00f2 determinare un notevole risparmio dei costi che l\u2019arbitrato comporta.<\/p>\n

Si evidenzia, da ultimo, che sono nati organismi ad hoc<\/em> <\/strong>(tra le altre la Florence International Mediation Chamber<\/em> <\/a>– che \u00e8 una sezione della Camera di Commercio di Firenze – e la The International Business Mediation Service<\/em> – che \u00e8 una sezione della Chamber of Arbitration of Milan<\/a><\/em>) volti appunto a integrare questa nuova esigenza, creatasi in ambito internazionale, di cercare di risolvere le controversie sul nascere.<\/strong><\/p>\n

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