Come abbiamo già illustrato in un precedente articolo, nella società a responsabilità limitata i finanziamenti effettuati a titolo di prestito possono essere rimborsati alle scadenze previste, purchè siano rispettate le condizioni dettate dall’articolo 2467 c.c. che disciplina la cosiddetta “postergazione del credito”.

La norma prevede che quando un prestito, in qualunque forma effettuato, presenti almeno uno dei seguenti presupposti:

i) sia stato concesso in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risultava un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto;

ii) sia stato erogato in una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento

iii) il rimborso sia postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se il prestito è avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento, debba essere restituito.

Nella normativa che disciplina la società per azioni non esiste invece una regola analoga a quella dettata per la società a responsabilità limitata.

La dottrina maggioritaria ha tuttavia compattamente ritenuto che la disciplina della postergazione debba trovare applicazione con riferimento a qualunque tipo societario tenendo conto di quella che è la motivazione sottesa alla norma, ossia la volontà di evitare fenomeni di sottocapitalizzazione in danno dei creditori sociali.

Nello stesso senso si è espressa la giurisprudenza di merito ed anche la Corte di Cassazione con la sentenza n. 14056 del 2015.

Secondo il Supremo Collegio, per decidere se la norma in commento sia applicabile o meno, non va fatto riferimento ad astratti modelli societari ma occorre valutare in concreto la composizione di ogni singola compagine sociale.

Rileva infatti la Corte che, ai diversi modelli di società, possono corrispondere realtà economiche differenti fra loro, poiché anche imprese di modeste dimensioni, con compagini familiari o comunque ristrette possono essere esercitate sotto la forma della società per azioni.

In tali casi, nonostante ci si trovi di fronte a società per azioni, sarà senz’altro applicato il principio di postergazione in modo da proteggere i creditori dalle decisioni dei soci circa le modalità di finanziamento della società, laddove quest’ultima venisse a trovarsi nelle condizioni indicate dall’art 2467 c.c.

I Tribunali di merito, declinando concretamente tale sentenza, hanno poi ritenuto applicabile il principio della postergazione alle società per azioni in cui vi siano:

  1. una base azionaria familiare o ristretta;
  2. le figure degli amministratori e dei soci coincidano almeno parzialmente;
  3. i soci abbiano la possibilità di conoscere compiutamente la situazione di capitalizzazione della società.

Ha destato quindi qualche allarme la successiva sentenza della Corte di Cassazione n. 10509 del 2016 dettata in materia di società cooperative in cui un inciso ha fatto pensare che il Supremo Collegio intendesse escludere l’applicabilità dell’art 2467 c.c. alle società diverse da quelle a responsabilità limitata.

La giurisprudenza di merito ha comunque continuato compattamente ad applicare il principio di postergazione in tutti i casi in cui le società per azioni presentino le caratteristiche poc’anzi indicate.

Questo sino al 9 novembre 2017 quando il Tribunale di Milano ha escluso un’indiscriminata estensione della portata del principio di postergazione alle società per azioni, poiché secondo il Tribunale è esplicita la scelta del legislatore “di dare alle società a responsabilità limitata una struttura tipologica autonoma e, conseguentemente, una regolamentazione differenziata sotto quasi tutti i profili qualificanti, rispetto a quella azionaria”.

 Alla base del proprio ragionamento il Giudice ambrosiano ha posto tre ordini di considerazioni:

  1. l’appartenenza ad un determinato tipo sociale richiama la disciplina relativa e crea nei terzi un affidamento che merita tutela;
  2. la normativa sul finanziamento soci costituisce una disciplina organica nell’ambito di una riforma, quella delle società di capitali, in cui è stata esplicita la scelta del legislatore di dare alla società a responsabilità limitata una regolamentazione del tutto autonoma;
  3. la disposizione di cui all’art 2467 c.c. rappresenta un’eccezione alla generale autonomia privata di modellare i rapporti patrimoniali: nel caso di specie, il mutuo.

La pronuncia non convince completamente.

Nonostante l’innegabile considerazione che meritano le ragioni esposte, l’orientamento maggioritario e fatto proprio dalla Corte di Cassazione con la citata sentenza 14056 del 2015 appare certamente più in linea con quella che è la tutela del bene giuridico sotteso al principio di postergazione, ossia la tutela dei creditori dalle decisioni spericolate dei soci che ben possono darsi, senza particolari contrappesi, anche nelle società per azioni a ristretta base azionaria.

 

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