Lo scorso marzo la Commissione Europea ha presentato, tra le altre, una proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sulla legge applicabile all’opponibilità ai terzi delle cessione dei crediti.

Nell’incertezza giuridica che governa le operazioni transfrontaliere in crediti e titoli, l’obiettivo che si è posta la Commissione è di promuovere gli investimenti transfrontalieri nell’Unione ed agevolare quindi l’accesso ai finanziamenti sia per le imprese, tra cui le PMI – si pensi infatti al largo utilizzo del factoring da parte delle stesse -, che per i consumatori.

L’obiettivo? Quello di assicurare la chiarezza e la certezza giuridica della legge nazionale applicabile per determinare il soggetto titolare di un credito – o di un titolo – a seguito di un’operazione transfrontaliera anche in caso di insolvenza.

Assicurare la titolarità del credito ceduto, infatti, è molto importante per il cessionario: un terzo soggetto potrebbe rivendicare la titolarità dello stesso credito facendo così sorgere un conflitto.

Le due situazioni più comuni che si possono verificare sono:

– il cedente cede due volte il credito a diversi cessionari ed il secondo cessionario potrebbe far valere la titolarità dello stesso credito;

– il cedente diventa insolvente. I suoi creditori debbono quindi conoscere se il credito ceduto fa ancora parte della massa fallimentare – e perciò se la cessione è stata efficace o meno – e di conseguenza se il cessionario ha acquisito la titolarità del credito.

Il conflitto, in entrambi i casi, viene risolto dalla legge applicabile all’opponibilità ai terzi delle cessioni dei crediti. E la legge applicabile, da intendersi quale legge nazionale che si applica ad una specifica situazione che presenta l’elemento transfrontaliero, è individuata dalle norme sul conflitto di leggi. Qualora manchino norme di conflitto uniformi dell’Unione, la legge applicabile è perciò determinata dalle norme di conflitto nazionali. Tuttavia quelle stabilite in materia, a livello degli Stati membri, sono, purtroppo, incoerenti tra loro: può infatti succedere che gli Stati membri designino, come legge che disciplina l’opponibilità ai terzi delle cessioni dei crediti, la legge di paesi diversi.

Questa incertezza giuridica crea nelle cessioni transfrontaliere un rischio giuridico, che non esiste nelle cessioni nazionali, dinnanzi al quale il cessionario può scegliere tre strade:

i) non essere a conoscenza del rischio giuridico, scegliere di ignorarlo, rischiando di incorrere in perdite finanziarie nell’ipotesi in cui sorga un conflitto di diritti e perda la titolarità dei crediti ceduti[1];

ii) mitigare il rischio giuridico avvalendosi di una consulenza legale specifica sulle leggi nazionali potenzialmente applicabili e osservandone i requisiti per assicurarsi la titolarità dei crediti ceduti;

iii) essere scoraggiato dal rischio giuridico e scegliere di evitarlo, perdendo così opportunità commerciali.

Fatta questa doverosa premessa, e venendo ora al testo della proposta, merita in particolare attenzione soffermarsi sull’articolo 4 che disciplina la legge applicabile contenendo norme uniformi sul conflitto di leggi in materia di opponibilità ai terzi delle cessioni dei crediti.

Dapprima viene fissata la regola generale per cui l’opponibilità ai terzi delle cessioni dei crediti è disciplinata dalla legge del paese di residenza abituale del cedente al momento della cessione. Viene anche affrontato il problema del c.d. conflitto mobile, cioè della situazione in cui il cedente modifichi la sua residenza abituale tra due cessioni del medesimo credito, con quindi il rischio potenziale che le stesse potrebbero essere soggette a leggi nazionali diverse. In tale ipotesi la legge applicabile è quella del paese di residenza abituale del cedente al momento in cui una delle due cessioni diventa per prima efficace nei confronti dei terzi.

Successivamente viene introdotta una eccezione, l’opponibilità ai terzi di determinate cessioni quali:

i) quella di contante accreditato su un conto presso un ente creditizi;

ii) quella di crediti derivanti da strumenti finanziari, è soggetta alla legge che disciplina il contratto dal quale è sorto il credito tra il creditore originario/cedente ed il debitore.

Al paragrafo 3 si prevede la possibilità in un’operazione di cartolarizzazione per il cedente ed il cessionario di scegliere la legge del credito ceduto come legge applicabile. La scelta deve essere effettuata in modo chiaro ed univoco nel contratto di cessione o in un accordo a latere.

Al paragrafo 4, infine, viene stabilita la regola applicabile al conflitto che sorge tra cessionari qualora lo stesso credito abbia formato oggetto di due cessioni la cui l’opponibilità ai terzi sia disciplinata, in un caso, dalla legge del paese di residenza abituale del cedente e, nell’altro, dalla legge del credito ceduto. La proposta di regolamento prevede un criterio obiettivo per determinare la legge da applicare per risolvere il conflitto sorto: la legge da applicare è quella applicabile all’opponibilità ai terzi delle cessioni dei crediti che per prima è diventata efficace nei confronti dei terzi ai sensi della stessa legge. Tale previsione è conforme a quanto previsto per il c.d. conflitto mobile di cui al paragrafo 1.

La proposta è stata trasmessa all’Italia in data 27/03/2018 e, ad oggi, è ancora al vaglio delle commissioni del Senato.

In conclusione, così come scritto anche nei considerando della proposta, è palese l’intento di adottare per il buon funzionamento del mercato interno “misure nel settore della cooperazione giudiziaria nelle materie civili con implicazioni transnazionali” stante l’obiettivo di “fornire certezza giuridica stabilendo norme di conflitto comuni” in un settore come quello commerciale che, in senso lato, è il motore dell’Europa.

 

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[1] Un esempio lampante di tale rischio giuridico è emerso nel crollo della Lehman Brothers International (Europe) nel corso della crisi finanziaria del 2008.