La mediazione, procedura non avversariale in cui il conflitto viene condotto e regolato dal mediatore in modo funzionale a favorire la comunicazione tra le parti, presuppone la partecipazione effettiva di queste.

Negli ultimi anni, tuttavia, si è sviluppata una prassi fondata sull’esperimento del tentativo di mediazione attraverso un unico incontro con la partecipazione  dei soli legali delle parti che si limitano a comunicare al mediatore che i loro rappresentati non hanno intenzione di proseguire la procedura.

Tale condotta tende, però, a ridurre la mediazione ad un mero adempimento utile al solo fine del formale soddisfacimento della condizione di procedibilità della domanda giudiziale e, quindi, di assicurare la possibilità di iniziare o proseguire “indisturbati” il processo dinnanzi al giudice, svilendo quindi la sostanza delle disposizioni.

In realtà, ai sensi dell’art. 5 D. Lgs. n. 28/2010, la presenza dell’avvocato in sede di mediazione non assolve l’obbligo di esperire il procedimento poiché la funzione del legale è di assistenza e non già di rappresentanza. 

La portata della normativa appare più significativa nelle ipotesi di mediazione delegata, quando il giudice in corso di causa ne ordina lo svolgimento: in questo caso non solo è richiesta l’effettiva partecipazione delle parti al procedimento ma soprattutto la mancata partecipazione delle stesse oltre ad incidere sulla procedibilità della domanda, è in ogni caso comportamento valutabile nel merito della causa.

Nel procedimento di mediazione, in forza dell’orientamento interpretativo sviluppatosi nei Tribunali di merito, e ribadito a più riprese dal Tribunale di Busto Arsizio, vige quindi il principio di effettività: le parti devono comparire e partecipare personalmente al procedimento che deve essersi effettivamente svolto, senza arrestarsi durante il primo incontro dopo l’informativa del mediatore a causa della indisponibilità di una o più parti.

Orbene, in questo quadro, il Giudice, come il mediatore, cerca di dimostrarsi il più possibile sensibile alle esigenze ed alle condotte delle parti, con l’obiettivo di indirizzarle verso il superamento del conflitto e non soltanto verso la formale definizione del procedimento non giudiziale.

Attenzione dunque, perché in tutti i casi in cui il tentativo di mediazione non risulti esperito mediante la partecipazione effettiva delle parti, il Giudice le rimetterà dinnanzi al mediatore e la  mancata partecipazione delle parti alla mediazione nuovamente demandata sarà valutata dal giudice, il quale applicherà le sanzioni previste dall’art. 8 comma 4-bis D.Lgs. 28/2010 e dall’art. 116 comma 2 c.p.c.

Secondo le statistiche presentate al CNF dall’Organismo di Conciliazione Forense presso il Tribunale di Busto Arsizio l’8% delle mediazioni demandate viene rimesso con ordinanza all’Organismo di Mediazione, poiché non viene considerata superata la condizione di procedibilità.

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