D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 in GU n. 77 del 31-3-2023 – Suppl. Ordinario n. 12

Una delle principali novità del nuovo Codice dei Contratti Pubblici ( o Codice degli Appalti)  è rappresentata dalla codificazione per principi. Gli articoli da 1 a 12 del nuovo codice  enunciano, infatti, principi generali in virtù dei quali andranno interpretate ed applicate le disposizioni del codice stesso.  

Il nuovo impianto codicistico tenta di staccarsi da una formulazione minuziosa e di dettaglio, di impronta quasi prontuaristica, per approdare ad un sistema di canoni ermeneutici, in passato elaborati attraverso il  cd “soft law”. 

In particolare, l’art. 4 del codice, rubricato “criterio interpretativo ed applicativo”, stabilisce  che “le  disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1,2 e 3”. 

Rimettendo a successive riflessioni i dettami elaborati dall’art. 5 all’art. 12, ci soffermiamo brevemente sui  primi tre: principio del risultato,  principio della fiducia, principio dell’accesso al mercato, che, per effetto della formulazione del richiamato art. 4, sembrerebbero posti in una posizione gerarchica di preminenza rispetto ai successivi. 

All’art. 1 viene   individuato il principio del risultato,  quale  attuazione,  nel  settore dei contratti pubblici,  del principio  del  buon  andamento  e  dei correlati canoni  di efficienza, efficacia ed economicità.  Le stazioni appaltanti  e  gli  enti  concedenti  perseguono  il risultato dell’affidamento del contratto e della sua  esecuzione  con la  massima  tempestività  e  il  migliore  rapporto  possibile  tra qualità  e  prezzo,  nel  rispetto  dei   principi   di   legalità, trasparenza e concorrenza, nell’interesse della comunità  e  per  il  raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea.  

 Il principio del risultato costituisce un criterio prioritario  per l’esercizio del potere discrezionale  e  per  l’individuazione  della regola del caso concreto, sottende ad ogni fase del contratto ( dall’affidamento all’esecuzione) e costituisce altresì un parametro di riferimento   per: “  a) valutare la responsabilità del personale  che  svolge  funzioni amministrative   o   tecniche   nelle   fasi    di    programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;    b) attribuire gli incentivi secondo  le  modalità previste  dalla contrattazione collettiva. “ (art.1 co. 4 nuovo Codice Appalti). 

Con il principio della fiducia, codificato all’art. 2, si stabilisce che  “l’attribuzione  e  l’esercizio  del  potere  nel  settore   dei contratti pubblici si fonda sul  principio  della  reciproca  fiducia nell’azione legittima, trasparente e  corretta  dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici. “ 

L’enunciazione tenta di superare la cd. “burocrazia difensiva” o “paura della firma”, favorisce e valorizza l’iniziativa  e l’autonomia decisionale  dei  funzionari  pubblici. 

Ai fini della responsabilità amministrativa, viene infatti definita la colpa grave, intesa come la violazione di regole e l’omissione delle ordinarie cautele e viene altresì esclusa la colpa grave nel caso in cui l’operato della PA poggi su orientamenti giurisprudenziali prevalenti o  pareri delle autorità competenti. 

All’art. 3, inoltre, viene individuato il principio dell’accesso al mercato in virtù del quale le   stazioni  appaltanti  e  gli  enti  concedenti  favoriscono  l’accesso al mercato  degli operatori economici,  nel rispetto  dei dettami sulla concorrenza, sulla pubblicità e sulla  trasparenza, con imparzialità e non  discriminazione,  La concorrenza, dunque non costituisce solo una finalità ma una modalità per conseguire il miglior risultato possibile nella fase dell’affidamento e dell’esecuzione del contratto. 

I principi recepiscono in buona parte le elaborazioni giurisprudenziali e le linee guida elaborate dall’Anac, codificandole, riconducendole ad un rango normativo. Dalla prima lettura delle nuove norme si prospetta dunque una nuova modalità di approccio alla materia dei contratti pubblici. Forse la portata è più teorica che pratica, solo la pratica ce lo dirà, ma dal punto di vista giuridico rappresenta un interessante ritorno al sistema del civil law.